文︱北京上市公司协会 余兴喜

在前不久的晚间央视财经《对话》节目中，担任多家上市公司独立董事的中国政法大学资本研究中心主任刘纪鹏教授谈到中国上市公司独立董事沦为“花瓶董事”的问题。他认为成为花瓶的原因就是因为独董是大股东选的，很难真正独立于大股东。此话可谓切中要害。

“端谁的碗，看谁的脸”，是一句在中国家喻户晓的俗语。尽管独立董事的身份是独立的，但是当是否让你做独立董事、你做独立董事的报酬多少都由某些股东或公司董事长、CEO说了算的时候，你能否独立于请你来的人和决定你报酬多少的人行事，就非常值得怀疑。独立董事不独立，最重要的原因就是目前的独立董事选任制度和董事薪酬制度存在重大缺陷。

笔者建议：

首先，变目前的实际由大股东和内部人提名为按一定条件随机抽取。

按照现行规定，上市公司董事会、监事会、单独或者合并持有上市公司已发行股份1%以上的股东可以提出独立董事候选人。

在有控股股东和实际控制人的公司，董事会、监事会一般都由大股东（包括实际控制人，下同）不同程度地控制着；

在没有控股股东和实际控制人的公司，董事会、监事会经常是由董事长和以CEO为首的经理层等内部人不同程度地控制着；

在很多情况下，是上述两类人共同控制着。因此，尽管制度规定董事会、监事会和股东都可以提名，但实际上还是由大股东和内部人提名。改变这种提名制度，可以采取按照一定条件随机抽取的方式。

具体设想是：把中国上市公司协会独立董事委员会改造成为独立董事的自律组织（笔者曾建议参照美国的全国公司董事协会NACD，设立全国性的中国上市公司独立董事协会，如能对现有的中国上市公司协会独立董事委员会进行改造将更为快捷），由该组织对全国的上市公司独立董事进行自律管理，包括制定准入条件和进行准入管理、制定独立董事薪酬标准和进行薪酬管理、制定职业标准和工作指引、组织培训和工作交流、制定自律管理规范并对违规行为进行惩戒等。

有意担任上市公司独立董事且符合准入条件的人士都可自愿申请并经过一定的程序加入该组织，成为其会员。上市公司独立董事候选人全部从其会员库中按照一定的条件（如专业、行业、职业经历等）随机抽取。某位会员任职家数达到规定的上限后，不再参与抽取。

自律组织应当成立一个独立性审查委员会，对所抽中的人选进行独立性审查，剔除不完全符合独立性要求的人选。如果技术上允许，也可以在抽取条件中加入一定的独立性条件，在抽取时就排除大部分不具有独立性的人选。
    独立性审查通过后，再商得所抽中人选本人同意。本人同意后，提请拟任职公司董事会提名委员会审议，最后再提交股东大会选举。所抽中人选本人不同意的或者在某个环节被认为不适当的，可重新抽取（也可在抽取时就留有适当的差额）。

在这种制度下，当上市公司认为某位在其公司任职的独立董事行为不当或未勤勉尽责时，可以向该自律组织投诉。该自律组织接到投诉后，应当进行调查和处理，并对会员的不当行为进行惩戒。公司和会员对处理结果不满的，可以要求复议或提起诉讼。

其次，变独董薪酬及履职待遇标准由任职公司确定为统一制定。

按照现行规定，我国独立董事的薪酬及履职待遇标准由公司自行确定。与独立董事的提名类似，实际上也是由大股东和内部人确定。

在这种制度下，独立董事的薪酬相差悬殊，往往严重脱离独董个人的实际付出、工作成效和能力水平；更为重要的是，独立董事在决定自己薪酬及履职待遇标准的大股东和内部人面前，很难真正做到独立行事。
在有了独立董事的自律组织，并通过该组织按照一定的条件随机抽取独立董事候选人的情况下，独立董事的薪酬及履职待遇标准应当由该自律组织统一制定。可以考虑独立董事的薪酬由所任职的上市公司支付给该自律组织，再由该自律组织支付给各位独立董事。

独立董事薪酬一般应由固定年薪和会议津贴两部分构成，具体标准特别是年薪标准可以考虑公司的大小、所处的行业、独董的工作量、工作难度等因素来制定。

也可以在这两部分之外，再加上一定的激励性的报酬，但这种激励一是仍应当由独立董事的自律组织来实施，二是激励所考虑的工作“业绩”应当是独立履职的业绩，不能与公司经理层的业绩考核指标（如利润等）相类同，三是数额不可太大。履职待遇标准主要是差旅费的标准，可以参照大部分上市公司现行标准制定，不可太低或太高。

第三，将任职、财产、亲属关系以外的社会关系纳入独立性审查的范围。

中国证监会《关于在上市公司建立独立董事制度的指导意见》对独立董事的定义是：“上市公司独立董事是指不在上市公司担任除董事外的其他职务，并与其所受聘的上市公司及其主要股东不存在可能妨碍其进行独立客观判断关系的董事。”实际执行中，主要是看任职关系、财产关系和亲属关系，而一些不属于这三种关系的社会关系也会妨碍独立董事的独立客观判断，甚至可能比这三种关系的影响更大。

例如，与上市公司大股东、董事长、CEO等内部人的朋友关系、同学关系、前同事关系等特殊关系，有时候会比亲属关系更加影响独立董事的独立客观判断。特别需要指出的是，在目前的提名制度下，没有这种关系的人士往往较难获得提名，有这种关系反而成为一种很普遍的现象。

因此，将任职、财产、亲属关系以外的社会关系纳入独立性审查是非常必要的。这种审查的难度相对较大，应当由自律组织专设的独立性审查委员会来实施，也可委托专业的中介机构来进行。

第四，独立董事人数应当在董事会中占多数。
独立董事占多数，有利于董事会独立进行决策，有利于有效发挥独立董事的制衡和监督作用。

独立董事制度起源于美国，美国上市公司董事会中独立董事人数所占比例较高，法律要求独立董事在董事会中的人数必须占多数。据有关资料，美国在2000年，独立董事在董事会中的占比已经达到90%多。我国的国务院国资委这些年在央企实施的外部董事多于内部董事的制度，也取得了不错的效果。

实行独立董事人数在董事会中占多数的制度，也有利于增强董事会审计委员会、提名委员会、薪酬委员会的力量，把这些委员会进一步“做实”，发挥好这些专门委员会的作用。

第五，以投资者集体诉讼约束独立董事忠实勤勉履职。

我国资本市场上，长期以来的违法违规成本太低被广为垢病。这些年来，独立董事既不“独”也不“懂”的问题较为普遍，但也没看到那些未很好履行忠实勤勉义务的独立董事付出多少代价。

从国内外的经验和教训来看，严格监管固然能对被监管者形成压力，但由于监管力量的有限，而且监管者不像投资者那样与被监管者有直接的利害关系，如果没有投资者集体诉讼，加大违法违规成本在很大程度上会落空。

在中国证监会不久前提出的当前及今后一个时期全面深化资本市场改革的12个方面重点任务中，就有推动建立具有中国特色的证券集体诉讼制度的内容，希望能够加速推进。

综上所述，如果独立董事在选任、薪酬和任职条件等各方面都完全独立于所任职公司，在董事会中独立董事又占多数，独立董事权利能够得到有效保障，这就为独立董事的独立履职创造了很好的条件；

有一个自律组织进行自律管理，有一个相对较高的准入门槛，有所任职公司对独立董事履职不当的投诉、诉讼以及投资者集体诉讼的压力，再加上监管机构的监管和“声誉机制”（独立董事的社会评价会在一定程度上对独立董事形成激励和约束），绝大多数独立董事应该会忠实、勤勉、独立地履职，独立董事既不“独”也不“懂”的现象应该可以彻底改变。

正如中国上市公司协会新任会长宋志平先生在近一期央视《对话》节目中所说的，“不信东风唤不回”。

（本文作者余兴喜系北京上市公司协会秘书长）