文︱北京上市公司协会 余兴喜

董事对公司和股东的义务可概括为忠实义务和勤勉义务两个方面。然而，对于上市公司来说，似乎还不能用忠实义务和勤勉义务来概括董事的全部义务。这是因为，一方面，在各个国家和地区的法律及规则中，董事的忠实义务和勤勉义务一般仅指其对公司和股东的义务，而上市公司董事不但要对公司和股东承担义务，而且要对不特定的社会公众和证券监管机构承担义务；另一方面，尽管忠实和勤勉两个词的涵义很广，但也不能涵盖上市公司董事的全部义务，特别是其对资本市场的某些特定义务。需要说明的是，各个国家或地区的法律和规则中似乎都没有董事对资本市场义务的说法，只是规定了上市公司董事的一些特定义务。笔者为了区分董事对公司和股东的义务，用上市公司董事对资本市场的义务来概括此类特定义务。

上市公司董事的特定义务主要包括以下三个方面：

一、信息披露和信息保密义务

信息披露是上市公司对资本市场的首要义务，也是监管机构对上市公司监管工作的核心。董事是受股东之托对公司实施控制和管理的人，理应对公司的义务承担责任，况且董事还负有独立于公司义务的信息披露义务，如权益披露。在设有证券交易所的各个国家和地区的法律中，都规定了上市公司董事的信息披露与信息保密义务。信息保密与信息披露是相辅相成的，主要是为了保证信息披露的公平，防止内幕交易。

我国《刑法》第161条规定了“违规披露、不披露重要信息罪”，第180条还规定了“泄露内幕信息罪”。《证券法》和中国证监会《上市公司信息披露管理办法》以及沪深交易所对上市公司董事等相关人员的信息披露和信息保密义务作了较为详细的规定，其中与董事有关的内容归纳起来主要有:

1.董事应当勤勉尽责，保证信息披露的真实、准确、完整、及时、公平；应当关注信息披露文件的编制情况，保证定期报告、临时报告在规定期限内披露，配合上市公司及其信息披露义务人履行信息披露义务；应当对招股说明书、上市公告书、定期报告签署书面确认意见，保证其真实、准确、完整。

2.董事非经董事会书面授权，不得对外发布上市公司未披露的信息，不能泄露内幕信息。

3.董事应当对公司信息披露的真实性、准确性、完整性、及时性、公平性负责；因公司信息披露不符合上述要求致使投资者在证券交易中遭受损失的，董事应与公司等责任人一起承担连带责任，有充分证据证明其已经履行了勤勉尽责义务、没有过错的除外。

香港《上市规则》要求，董事必须在招股章程中声明，“愿就本文件的资料共同及个别地承担全部责任。各董事在作出一切合理查询后，确认就其所知及所信，本文件所载资料在各重要方面均准确完备，没有误导或欺诈成分，且并无遗漏任何事项，足以令本文件或其所载任何陈述产生误导。”《上市规则》还要求，公司及其董事必须致力确保不会在一方没有掌握内幕信息而另一方则管有该等信息的情况下进行买卖。如正在筹划可能会重大影响上市证券买卖或价格的发展计划，则董事有直接责任确保该等资料绝对保密，直到作出正式公布为止；为此，董事须确保公司及其顾问均严格保密。这里，董事不但要为公司的信息披露和信息保密负责，而且要为公司所使用的财务顾问、保荐人、承销商、律师、会计师、评估师、印刷商、公关公司等各种顾问机构和人员的信息保密负责。

二、市场行为方面的义务

市场行为是指在市场上进行证券交易等相关行为。董事在市场行为方面的义务主要有：

1.不得违规买卖本公司证券

我国《证券法》第38条规定，依法发行的股票、公司债券及其他证券，法律对其转让期限有限制性规定的，在限定的期限内不得买卖。第47条规定，上市公司董事“将其持有的该公司的股票在买入后六个月内卖出，或者在卖出后六个月内又买入，由此所得收益归该公司所有，公司董事会应当收回其所得收益。”证券监管机构将给违法的董事予以警告，并可处3-10万元的罚款。

中国证监会《上市公司董事、监事和高级管理人员所持本公司股份及其变动管理规则》对董事买卖本公司股票作了具体规定，包括何种情况下可以转让、可以转让的数量限制、不得短线交易、买卖“窗口期”、个人信息申报、信息披露等方面的限制和要求。

证监会2017年5月26日公布的《上市公司股东、董监高减持股份的若干规定》对董事减持股份作了进一步的限制，其中包括，董事通过证券交易所集中竞价交易减持股份，应当在首次卖出的15个交易日前向证券交易所报告并预先披露减持计划（内容包括但不限于拟减持股份的数量、来源、减持时间区间、方式、价格区间、减持原因）。沪深证券交易所对董事买卖本公司股票也都有许多具体规定。

2.不得进行内幕交易

内幕交易即利用内幕信息进行交易，是一种典型的证券欺诈行为，世界各个国家和地区无不严厉处罚。

我国《证券法》第74条规定，董事是法定的内幕信息知情人，即本公司的内幕信息不论其是否确实知情，都按知情人对待。第78条规定，内幕信息知情人“在内幕信息公开前，不得买卖该公司的证券，或者泄露该信息，或者建议他人买卖该证券。”因此，董事涉嫌内幕交易，可能是其本人或其近亲属等有密切关系的人进行了相关交易，可能董事本人并不知情；也可能是董事有意或无意泄露了内幕信息；还可能是虽未泄露内幕信息，但在内幕信息公开前，建议他人买卖该证券。

还有一种特殊情况可能让董事涉嫌内幕交易，就是董事买卖了另一家上市公司的证券，而本公司与该公司正在商谈的业务（如收购）正是对方的内幕信息。尽管该董事可能声称不知晓此项消息，也无确切证据证明其知晓，如果其交易与内幕信息吻合，仍有可能被认定为内幕交易。

我国《刑法》第180条规定了“内幕交易、泄露内幕信息罪”和“利用未公开信息交易罪”，对犯有该罪的个人，最高可处10年有期徒刑和违法所得5倍的罚金。

3.不得操纵市场

操纵市场是指行为主体违背市场自由竞争和供求关系原则，人为地操纵证券交易价格，或者制造证券交易的虚假价格或交易量，以引诱他人参与证券交易，牟取不当利益或者转嫁风险的行为。

我国《证券法》第77条对操纵证券市场作了禁止性规定。《刑法》第182条规定了“操纵证券、期货市场罪”，最高可处10年有期徒刑并处罚金。

最高人民检察院、公安部《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定(二)》所列8种入罪行为中，单独列出“上市公司及其董事、监事、高级管理人员、实际控制人、控股股东或者其他关联人单独或者合谋，利用信息优势，操纵该公司证券交易价格或者证券交易量的”行为。当然，任何人都不得操纵市场，之所以将其列入上市公司董事的义务，是因为上市公司董事具有操纵市场的信息优势（可能还有持仓优势），具有通过选择性的信息披露，在信息披露上故意违反真实、准确、完整、及时、公平原则，以及一些似是而非的资本运作等手段来操纵市场的条件；而且，法律对董事等特殊主体的要求明显要严于一般主体。

香港对于董事的市场行为也有严格要求，《上市守则》附录十《上市公司董事进行证券交易的标准守则》对董事及其配偶、未满18岁的子女买卖证券作了具体规定，如：知悉未经公布的内幕消息均不得买卖该公司任何证券；未通知主席（或专为特定目的委任的其他董事）及接获注明日期的确认书之前，不得买卖本公司的任何证券；在“禁止买卖证券期间”，不得买卖本公司任何证券。香港《证券及期货条例》对于董事持有本公司及相关公司的股票等权益的披露也有许多具体要求，未作适当和及时的披露可构成犯罪，最高可判处2年有期徒刑和10万港元罚款。对于内幕交易、披露虚假或误导性资料以引诱交易等“市场失当行为”，香港法律的处罚也很严厉。

三、遵守监管规定和接受监管的义务

无论在任何国家或地区，遵守监管规定并接受包括交易所在内的监管机构的监管，都是公司证券在该交易所上市的前提条件。申请证券上市的公司一般要与交易所签订一份上市协议，董事要对该协议的履行承担责任。在该协议中，就约定了公司及其董事遵守监管规定并接受监管的义务。像证监会这样的政府部门是当然的监管机构，交易所虽然不是政府，但一方面法律法规以及政府监管部门可以赋予它监管职责，另一方面就是上述的上市协议约定了你有义务接受它的监管，即上市公司及其董事对交易所负有合约性义务。

我国沪深交易所要求董事在当选后签署一份“声明及承诺书”，并向交易所和董事会备案。其中须明确承诺，遵守并促使本公司遵守法律法规、部门规章、交易所的上市规则及交易所的其他规定，接受交易所监管，履行交易所认为应当履行的其他职责和应当作出的其他承诺。

香港联交所也要求董事签署“声明及承诺”，承诺遵守并尽力促使公司及有关董事的替任人遵守包括香港相关法律、上市规则等联交所相关规定在内的“适用的法律、规则及规例”，与联交所就其展开的任何调查合作包括提供资料和文件，相关事项发生时通知联交所。

在上市公司董事中，独立董事承担着比非独立董事更多的义务，因篇幅所限，本文不再讨论。

（本文作者余兴喜系北京上市公司协会秘书长）