文︱北京上市公司协会 余兴喜

不久前，最高人民法院公布了《关于审理为他人提供担保纠纷案件适用法律问题的解释（征求意见稿）》，明确违规担保原则上对公司无效。此项司法解释如能付诸实施，有望彻底根除上市公司违规担保的顽疾。

上市公司的违规担保乱象

在我国资本市场上，尽管监管机构三令五申，采取多种措施进行治理，违规担保一直屡禁不绝，成为我国资本市场的顽疾和公害。中国证监会新闻发言人在通报证监会稽查部门2018年上半年查处违规执法情况时，将违规担保列作四大涉案重灾区之一。

近期披露的违规担保案例就有多起。12月7日，上市公司赫美集团（002356）发布公告称，公司因作为共同被告，未在规定期限内履行生效法律文件确定的给付义务，被武汉市江岸区人民法院列入失信被执行人名单。经公司核查,上述案件系公司控股股东汉桥机器厂之股东北京首赫投资有限责任公司与武汉信用小额贷款股份有限公司金融借贷合同纠纷一案。根据中国执行信息公开网公示信息显示，涉案金额合计5000万元。公司作为该借贷合同担保人,对此偿付义务承担连带责任。

同日，上市公司新光圆成(002147)发布公告称，公司收到法院的3份传票及法律文书，公司因违规担保，公司及全资子公司浙江万厦房地产开发有限公司、浙江新光建材装饰城开发有限公司持有的股权被冻结。公司在未履行内部审批决策程序的情况下，违规为控股股东新光集团提供担保20.55亿元。且早在2017年11月27日，公司就为实际控制人虞云新向自然人范某借款一亿元提供了担保。公司的违规担保行为还受到投资者的索赔。

10月31日起，上市公司中南文化（002445）因违规对外担保等严重情形，被实行风险警示即ST处理。根据该公司9月7日披露的公告，公司未履行审批程序及披露义务的对外担保合同金额合计11.3亿元。在未履行公司审议程序的情况下，该公司的实际控制人陈少忠利用中南文化的名义进行违规担保，而借款人中一部分为陈少忠所控制的企业，另一部分为其他自然人，但资金最终流向陈少忠。

10月16日起，上市公司冠福股份(002102)因违规向控股股东提供担保等严重违规事项被ST处理。公司及控股子公司的9个银行账户资金被冻结。

此前一周的10月9日，升达林业(002259)几乎因同样的原因被ST处理。该公司未经董事会、股东大会审议为控股股东升达集团对外借款提供担保2.8亿元(约占公司最近一期经审计净资产的17.1%)。

从暴露出来的违规担保案例可以发现，违规担保基本上都没有按法律法规和规则的要求及时披露，基本上都是由于债务人违约等原因包不住了才被市场所知晓。因此，实际存在的违规担保可能要比暴露出来的多得多。

何为违规担保

上市公司违规担保是指上市公司违反法律法规或公司章程等有关规定对外提供担保的行为。具体来说，违规担保主要是违反了规定的决策程序，有关人员越权决策，或私下签署了担保的法律文件，或私下在担保的法律文件上盖了章。

关于对外担保的审批程序及违反规定的违规担保，可以分为以下几类：

一是上市公司所有的对外担保必须经董事会或股东大会审议，未经董事会或股东大会审议批准的对外担保均属违规担保。应由股东大会审批的对外担保，必须经董事会审议通过后，方可提交股东大会审批。

二是应由董事会审批的对外担保，必须经出席董事会的三分之二以上董事且同时达到全体董事半数以上同意并做出决议。同意票未达到出席董事会的三分之二，或未达到全体董事的半数以上，或未作出决议时的对外担保均属违规担保。

三是在下列五种情形下，董事会审议同意后，还需提交股东大会审议批准，未经股东大会审议批准的对外担保属于违规担保：

1.上市公司及其控股子公司的对外担保总额，超过最近一期经审计净资产50％以后提供的任何担保；

2.为资产负债率超过70%的担保对象提供的担保；

3.单笔担保额超过最近一期经审计净资产10%的担保；

4.对股东、实际控制人及其关联方提供的担保;

5.公司章程规定须经股东大会审批的其他对外担保。

四是股东大会在审议为股东、实际控制人及其关联方提供担保的议案时，该股东或受该实际控制人支配的股东不得参与该项表决，该项表决由出席股东大会的其他股东所持表决权的半数以上通过。应当回避表决但未回避而形成同意担保的决议，并据此对外担保的属于违规担保。

五是上市公司董事会或股东大会审议批准的对外担保，必须在中国证监会指定的信息披露媒体上及时披露，披露的内容应当包括董事会或股东大会决议、截至信息披露日上市公司及其控股子公司对外担保总额、上市公司对控股子公司提供担保的总额。未按规定及时披露的对外担保当属违规担保。

六是上市公司控股子公司的对外担保，包括信息披露，都应当比照上市公司按上述有关规定执行。未按上述规定执行的属于违规担保。

违规担保的危害

违规担保的危害至少有以下四个方面：

一是给上市公司带来风险。从暴露出来的案例看，几乎没有不给上市公司带来损失的，如上述案例中的公司承担给付责任、被列入失信名单、银行账户被冻结、被迫诉讼、被ST处理等等。有些损失十分重大，对上市公司是伤筋动骨的。

二是损害其他股东特别是中小股东的利益。在违规担保中，除了自身或其关联人、特定关系人作为被担保人的股东外，其他股东都是受害者。能够操纵上市公司违规担保的股东一般都是大股东，受害的大部分是中小股东。上市公司被爆出违规担保或被ST处理后，大部分公司的价都大幅下跌，中小投资者损失惨重。

三是破坏了资本市场的信誉。频频爆出违规担保事件，严重影响投资者对中国上市公司的信任，影响中国资本市场的信誉。中国资本市场被认为不够成熟，大量存在包括违规担保在内的不诚信问题是一个重要因素。

四是给金融体系带来风险。对债权人即担保权人来说，违规担保的担保权实现存在很大风险。从暴露出来的案例看，绝大部分都走上了诉讼之路。违规担保的不少债权人是金融机构，大量的违规担保将给金融体系带来风险。

违规担保之恶：实质上是“内鬼”与外部勾结窃取上市公司利益

从暴露出来的违规担保案例看，绝大部分违规担保的被担保人即债务人是上市公司的大股东及其关联人，以及与大股东或其关联人有利益关系、亲属关系等特定关系的机构或个人，或者是与公司管理人员个人有一定的利益关系、亲属关系等特定关系的机构或个人。大部分违规担保不是疏忽，而是明知违规而故意为之，具有明显的主观恶意。被担保人与担保人一般是共谋的，他们往往沆瀣一气，合起伙来侵占上市公司利益。有人根据中国证监会网站发布的公告统计，2008年至2015年8年间，涉及违规关联担保的公司有334家上市公司，总计358个案例。

违规担保中的债权人往往也扮演着不光彩的角色。按照《中国证监会、中国银监会关于规范上市公司对外担保行为的通知》，各银行业金融机构在贷款审批时，对于拟由上市公司及其控股子公司提供担保的，必须认真对其拟提供担保的贷款申请的材料齐备性及合法合规性、对外担保履行董事会或股东大会审批程序的情况、对外担保履行信息披露义务的情况、担保能力和贷款人的资信、偿还能力等其他事项进行认真审核。在违规担保中，包括银行业金融机构在内的债权人明知上市公司及其控股子公司对外担保需要履行董事会和股东大会的审批程序并履行公开信息披露义务，但在上市公司及其控股子公司未履行上述程序和义务时接受其担保，就是想钻法律的空子，合谋侵犯上市公司利益。

新的解释：违规担保原则上对公司无效

按照最高法此次拟定的解释，除非公司有权决议机构在法庭辩论终结前依法作出同意为他人提供担保的决议，或者主张担保成立的相对人能够证明其在订立担保合同时对公司章程、公司决议等与担保相关的文件进行了形式审查且文件记载的内容在形式上符合公司法等法律规定（对于上市公司，必须以上市公司公开披露的信息为准），公司的法定代表人、经法定代表人授权或未授权的公司其他人员越权以公司名义为他人提供担保的，担保合同对公司均不发生效力。

在很多案例中，因为上市公司在担保合同上盖了公章或（和）有法定代表人签字盖章而被认定为违规担保合同有效。此次解释明确，公司的法定代表人、其他人员等行为人未按公司法相关规定以公司名义为他人提供担保，相对入仅以担保合同上加盖了公司印章或者有公司法定代表人签名、盖章为由，主张担保合同对公司发生效力的，人民法院不予支持。

此次解释还规定，公司依照该解释规定不承担担保责任，相对人请求行为人依过错承担相应民事责任的；以及公司依照该解释规定承担担保责任后，公司或者公司股东依法请求行为人向公司承担相应赔偿责任的，人民法院应予支持。这在很大程度上会震慑哪些越权的“内鬼”。

“表见代理”不成立

过去的案例认为违规担保合同成立的，其理由是基于表见代理制度。所谓表见代理，是指虽然行为人事实上无代理权，但相对人有理由认为行为人有代理权而与其进行法律行为，其行为的法律后果由被代理人承担的代理。我国《民法通则》第63条规定：“公民、法人可以通过代理人实施民事法律行为。代理人在代理权限内，以被代理人的名义实施民事法律行为，被代理人对代理人的代理行为，承担民事责任。”《合同法》第49条规定：“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。”

但是，表见代理成立的最重要的构成要件是相对人为善意且无过失，而且行为人与相对人之间的民事行为具备民事行为的有效要件。如果相对人出于恶意，即明知他人为无权代理，仍与其实施民事行为，表见代理不能成立。《民法通则》第66条规定：“代理人和第三人串通，损害被代理人的利益的，由代理人和第三人负连带责任。”“第三人知道行为人没有代理权、超越代理权或者代理权已终止还与行为人实施民事行为给他人造成损害的，由第三人和行为人负连带责任。”在违规担保的法律关系中，公司法等法律法规和规则是公开的，上市公司的公司章程是公开的，而且上市公司履行审批程序也需要公告，相对人完全可以知道代理人是否有权代理。即使对非上市公司来说有些文件不公开，相对人也完全可以要求担保人提供。特别是贷款合同的债权人是银行业金融机构时，监管机构有明确要求，必须对担保人履行董事会或股东大会审批程序的情况、对外担保履行信息披露义务的情况进行审核，更应该知道代理人是否有权代理。此外，民事行为成立的有效要件是不得违反法律或者社会公共利益，否则其民事行为不成立，表见代理当然也不成立。在违规担保中，违反公司法等法律规定是显而易见的，且损害数量众多的广大公众投资者特别是中小投资者的利益，其民事行为本身就不应当成立，表见代理自然不成立。

违规担保的顽疾可治

违规担保多少年来之所以成为顽疾，其根本原因是有法律的空子可钻，占到便宜就占到了，而“内鬼”的违法成本又很低。收益大于成本，自然就会屡禁不绝。此次解释如能付诸实施，违规担保无效，将使过去在违规担保中的受益者不能再受益，他们自然没有动机再去搞违规担保。当公司不再为违规担保买单后，越权进行违规担保的代理人要负连带责任，他们自然不会再做自己个人承担责任的傻事。

按照相关规定，对于违规担保中有过错的当事人，应当依法追究其法律责任。上市公司的董事、监事、经理等高级管理人员越权进行违规担保的，中国证监会将依法予以处罚；银行业金融机构人员在违规担保中违反法律法规的，中国银监会将依法对相关当事人予以处罚；涉嫌犯罪的，移送司法机关处理。我国刑法第169条规定，上市公司的董事、监事、高级管理人员违背对公司的忠实义务，利用职务便利，操纵上市公司为明显不具有清偿能力的单位或者个人提供担保，或者无正当理由为其他单位或者个人提供担保，致使上市公司利益遭受重大损失的，属于刑事犯罪，要被追究刑事责任。上市公司的控股股东或者实际控制人，指使上市公司董事、监事、高级管理人员实施上述行为的，同样属于刑事犯罪，同样要被追究刑事责任。

如果能够基于上述法律法规严格执法，违规担保的顽疾不难根治。

（本文作者余兴喜系北京上市公司协会秘书长）