法秩序统一视域内的对赌收购型合同诈骗犯罪行为的认定

编者注：原文（有修改）刊载于最高检主办的《刑事检察工作指导》2022年第4辑。感谢投稿过程中周老师、吴老师的肯定和修改意见，感谢总公司领导对拙文的肯定，鉴于《刑事检察工作指导》不上知网，本文系由办案——类案调研形成的思考结论，深感新型商事交易类型合同诈骗实质认定的重要性，公号刊出，以期待更多有益交流探讨~（预警，全文1.3万字，限于篇幅，删去脚注，详情可参见纸刊）

随着市场中资产收并购盛行，“对赌收购”成为常见的收购类型之一。近年来，对赌收购中被收购方公司财务造假引发的刑事案件越来越多，涉及的罪名包括合同诈骗罪、职务侵占罪、挪用资金罪、向非国家工作人员行贿罪等。由于采取“对赌协议”形式收购，上述涉及罪名中案件最多的是合同诈骗案件。

涉企业合同诈骗犯罪案件中，合同诈骗与民事违约行为的界限区分，一直是实务难点。对赌收购中因造假行为引发的新型、复杂刑事案件，更是面临着商事欺诈与刑事诈骗界分、犯罪数额（财产损失）认定、非法占有目的等难题。有学者结合多起对赌协议场景中的合同诈骗刑事案件，提出“法院对被告人定罪时是否未考虑对赌协议的特殊交易构造，从而导致刑法对民事交易过度干预”的质疑。

对赌协议确实具有不同于买卖合同等典型合同的商事特征，但并非“考虑对赌协议的特殊性，轻易不动用刑法进行规制”。本文立足对赌协议的商事特征，以多起对赌收购引发的合同诈骗刑事案件的司法认定思路为切入点，提出认定对赌收购型合同诈骗犯罪的具体规则，为司法机关办理此类案件，提供一些有益经验。

对赌收购型合同诈骗犯罪显然属于新型、疑难的经济犯罪案件。通过梳理现有对赌收购型合同诈骗犯罪相关的生效刑事案例，可以分析常见的司法认定思路。

（详情参见纸刊）

对赌收购型合同诈骗案件中，法院认定虚构事实、隐瞒真相行为的认定思路基本统一：被告人（单位）采取多种造假手段，隐瞒实际经营情况，使得目标公司实际价值与收购价格严重不符，骗取被害单位收购方以现金、发行股份等形式支付的收购款等钱款。例如，“宜通收购案”中法院认为，被告人在企业并购中使用伪造业绩、隐瞒债务的财务造假手段，恶意虚增被收购标的估值，将一个亏损的公司包装成业绩靓丽、高增长性营利公司，导致评估机构将一个没有盈利能力的劣质资产评估为价值10亿元的优良资产。

从目标公司造假行为出发认定合同诈骗客观行为，符合对赌协议特点，具有合理性。因为在收并购交易中，收购方决定是否收购和确定收购价格的基础，在于对目标公司的经营情况、整体收益能力等进行的资产评估，而资产评估准确性的基础，在于评估对象提供财务资料的真实性，如果目标公司财务造假，将直接导致资产评估结论失实。这一造假行为使得收购方对目标公司价值陷入错误认识，在此基础上作出收并购决定和支付收购款的行为，使收购方产生了巨大的财产损失。

但上述认定思路中，对于一些对赌协议的商事特征在对赌收购型合同诈骗客观方面认定方面的影响，并未深入讨论。例如，对目标公司的资产评估结论一般采用的是收益法，收益法包含对目标公司市场前景、发展潜力等的投资预测判断，这是否影响目标公司合同诈骗行为性质以及与收购方财产损失之间因果关系的认定？再如，对赌协议履行期间，目标公司已经成为收购方子公司，认定收购方被害公司财产损失时，有的法院扣除了按照资产基础法评估的标的公司市值，有的未予扣除，裁判结论不一致背后，并无明确的裁判理由说明。此外，不少案件中行为人以案发时对赌协议还未履行期满、可以通过“估值调整”机制民事解决等事由，认为案件只是经济纠纷而非刑事犯罪。以上问题，有待回应澄清。

非法占有目的被认为是民事欺诈与刑事诈骗的重要区分。对赌收购中，被告人（单位）是否具备合同履行能力、对收购款的后续处理，会被作为非法占有目的的重要评价因素。例如，“超华科技收购案”中法院认为，在贝尔信公司不具备合同履行能力的情况下，郑某等人继续采用编造虚假工程项目、虚开增值税专用发票等手段，虚增收入和利润，虚构完成承诺业绩的事实，骗取超华科技公司收购款。“粤传媒收购案”、“宜通收购案”等案件中，法院将目标公司股东将分得的收购方股票违规质押套现，作为认定被告人非法占有目的的重要事实。 

但是，同样是财务造假行为，也可能被司法机关否定非法占有目的。例如，“富临运业收购案”中，检察机关认为“韩某、李某虽有通过财务造假获得更多利益的故意，但没有非法占有富林运业股权转让款的主观目的”，对二人作出法定不起诉，但并未说明为何被不起诉人实施财务造假行为也实际占有部分钱款，却没有非法占有目的。有学者对上述处理表示赞同，认为“韩某、李某虽有指使他人提供虚假财务资料虚构盈利能力的行为，并不必然得出韩某、李某完全不具备履约能力，也就不能认定其具有非法占有的目的，该行为至多属于民事合同欺诈。”因此，如何论证此类案件中的“非法占有目的”，答案并不清晰。

如果只是宏观探讨经济纠纷中合同诈骗的认定，可以得出“避免客观归罪”“综合认定非法占有目的”等放之四海而皆准的认定规则。但实践中，合同诈骗案件之所以是难案，关键就是如何适用上述规则。对于合同诈骗案件，首先要厘清合同类型，不同类型合同关系中，认定合同诈骗的欺骗手段、非法占有目的的思路可能不同，这是法秩序统一性的应有之义。因此，有必要先了解商事视域中的对赌协议。 

实践中俗称的“对赌协议”，又称“估值调整协议”，是在普通投资合同基础上特别约定和设置对赌条款的投资合同，系指投资者向目标公司进行投资并成为股东、取得股权，同时对目标公司未来经营业绩和公司上市等事项作出约定，在约定目标未能达到或实现时，由目标公司或其股东按约定比例或数额，对投资者进行股权补偿、现金补偿或按约定条件回购股东的股权。从订立“对赌协议”的主体来看，有收购方与目标公司的股东或者实际控制人“对赌”、收购方和目标公司“对赌”等多种形式。

法院裁判的对赌民商事纠纷案件已经有很多，如2012年对赌纠纷第一案“海富投资案”等。2019年《全国法院民商事审判工作会议纪要》（以下简称《九民会议纪要》）更改了“海富投资案”中关于投资方和目标公司“对赌”无效的观点，承认投资方与目标公司的“对赌协议”原则上有效，并确立了一系列投资方与目标公司订立的“对赌协议”实际履行的处理规则。

肇始于“海富投资案”的 “对赌纠纷”一直是民商事领域备受关注的争议问题。《九民会议纪要》之前，争议点主要聚焦在对赌协议的效力问题，后《九民会议纪要》时代，则着重考察对赌纠纷裁判的法律适用逻辑与诉讼体系定位。立足刑事视野，对赌协议的商事特征主要体现在以下两方面。

第一，对赌收购“标的”的特殊性。对赌收购的标的是目标公司的股权，与货物买卖合同一般存在一个公允的市场价格不同，股权价值是无形的。因此，确定收购价格前，一般需要先评估目标公司的资产价值。企业价值评估中主要有市场法、资产基础法和收益法三种资产评估方法。对赌收购前的评估报告一般会采取资产基础法和收益法，评估结论则采用综合判断目标公司资产获利能力的收益法评估结果。但收益法评估结果相较资产基础法，往往增值几倍到十几倍。而且，由于公司股权价值难以像普通货物一样认定质量瑕疵、不合格，目标公司的财务造假对于公司资产价值的影响，难以直接得出结论。

第二，对赌收购“估值调整机制”的特殊性。对赌协议中约定了目标公司对未来经营业绩等事项的承诺，如果约定目标未达成，目标公司或者股东需要对收购方进行补偿，这也为何对赌协议被称为“估值调整协议”。如果目标公司在协议履行期经营不尽如人意，可以根据补偿条款调整公司估值，为收购方最大限度降低投资风险提供有效保障。

收并购中，投资者为了作出明智的投资决策，一般需要对目标公司的资产状况、经营情况、成长前景、盈利能力等投资影响因素进行充分的调查判断。对赌协议的出现，原本是为了克服投资方与目标公司的信息不对称困局,通过调整估值搁置企业价值争议以推进融资合作，确保投资安全的法律手段。但实践中，对赌协议暗藏了目标公司财务造假的巨大风险。在对赌业绩评价期，为获得收购方“青睐”、抬高收购价格，目标公司股东通过实施业绩造假、财务造假行为，虚增目标公司估值；在对赌业绩承诺期，目标公司股东通过继续实施造假行为，继续获得完成承诺业绩的奖励款。对赌协议规定的“独立经营权保障条款”，原本是希望通过让管理层人员在对赌业绩承诺期留在目标公司主导经营，保证目标公司过渡期经营良好、持续发展。但这一条款却可能被目标公司管理层利用，由于收购方在对赌业绩承诺期不实质介入目标公司业务管理，外部财务监管在“管理层整体舞弊”面前失灵。实践中，不少收购方往往是支付了多笔收购款后，甚至是经过对赌业绩承诺期、准备接手目标公司经营管理时，才发现被骗的。本文探讨的对赌收购型合同诈骗犯罪，便是进入刑事评价视野的目标公司造假行为。 

近年来，关于区分合同纠纷与合同诈骗的理论与实务讨论也并不少见。司法机关办理涉企业合同诈骗案件时，基本形成了以刑法第二百二十四条规定的五种合同诈骗行为类型为基础，从有无履约能力、履约行为、履约意愿、资金去向等方面综合认定的思路。但是，商事交易错综复杂，不同类型合同关系中，区分合同纠纷与合同诈骗的思路存在差异。要提出“一路通吃”的裁判规则原本就不太现实，即便勉强提出了，其指导意义也是相对的、有限的。因此，本文结合对赌协议的商事特征，为实质性认定对赌收购型合同诈骗事实，提供判断规则和法理阐释。

1.客观行为判断规则：目标公司造假行为属于根本性欺诈，对合同履行应当起到绝对性作用。

近年来，公司并购重组过程中因目标公司业绩造假引发的涉民商刑事纠纷均时有发生。在对赌收购过程中，无论是收购前的第三方中介机构调查，还是业绩承诺期的业绩完成情况审计，都建立在目标公司提供真实的数据、财务资料等的基础上。目标公司的造假行为，主要是通过虚假业绩、财务数据提高目标公司估值骗取收购方信任，以及继续通过造假手段完成承诺业绩等。造假行为究竟属于可容忍的商业夸大欺诈行为还是刑事诈骗犯罪行为？始终是经济纠纷背景下合同诈骗犯罪行为认定的难点和争议焦点所在，也是实质性判断此类案件必须回应的问题。

本文认为，可以借鉴诈骗罪的交易信息操纵理论，界定对赌收购型合同诈骗犯罪行为。即：收并购双方掌握的信息不是对称的，信息不对称催生了财务造假、虚增收入、利润骗取收购款的合同诈骗犯罪，但并非所有的信息不对称或者说业绩造假、财务造假行为都纳入合同诈骗罪范畴；只有上述对收并购交易具有基础性意义的信息不对称或信息错误可能导致交易失败，一方获得不应获得的利益（非法获利），而另一方失去该利益（财产损失）时，才可能纳入合同诈骗罪范畴。如果目标公司在交易沟通中操纵交易基础性信息，对这些信息进行虚假表述，积极引起错误信息，就创设了交易失败及财产损失的风险即合同诈骗罪的风险，而交易对方在该信息操纵影响下进行财产交易、让与财产，就实现了合同诈骗罪的典型风险。因此，在对赌收购型合同诈骗事实中，应当结合造假的内容、规模、程度，实质性判断涉案造假行为是否属于对交易重要事项、基础性信息的根本性欺诈，是否对于收购方作出收购决定和支付收购价款起到决定性作用。只有属于对交易重要事项的根本性欺诈的造假行为，才可能被认定为合同诈骗犯罪行为。

以“久其收购案”为例。上海移通公司是一家主要经营短彩信通道业务的轻资产公司，固定资产极少，公司价值很大程度取决于其拥有的通道资源和庞大数据量，这也是收购方作出收购决定和确定收购价格的重要依据。但收购前，收购方只能基于公司交易规模、盈利程度等业绩来判断上海移通公司的数据量，因此，公司业绩的真实性对于该公司资产评估结论的影响是决定性和根本性的。该案中，通过虚增交易规模、虚增利润等方式，上海移通公司被包装成一个具有庞大数据量、市场占有率较高的公司，但实际情况是该公司大量交易规模均系“资金空转”，不体现其拥有数据量大小；日常经营中还采取“私刻客户公司印章进行电子备案”等违法犯罪手段，导致收购方接手该公司后无法继续合法经营。上海移通公司上述造假行为的内容、程度和规模，显然属于对收购方作出收购决定的基础性信息的根本性欺诈，导致收购方通过收购实现大规模数据量整合的交易意图彻底落空，因此，应当评价为合同诈骗犯罪行为。

反言之，如果目标公司的造假行为不属于对交易基础性信息的根本性欺诈，则应更加慎重认定是否属于合同诈骗犯罪行为。例如，目标公司虚增业绩、虚增利润的比例占比不高，可以通过“估值调整机制”予以补偿的情形，不宜直接认定为合同诈骗行为。再如，“对估值、利润的评估有争议，或难以确定被告人造假的情形下，不宜轻易认定被告人就重要事项实施欺骗”， 但该情形不宜轻易入罪的实质理由在于：不同审计人员对于“当期收入确认标准”及“坏账计提的起始时间”专业判断不同，难以证实行为人为了虚增利润伪造、篡改财务资料，更难以证实行为人的诈骗故意。此外，如果目标公司在对赌业绩评估期并无造假行为，收购方在作出收购决定和确定收购价值时并未陷入错误认识，也就没有对合同签订产生影响，即使目标公司在对赌业绩承诺期为继续获得业绩补偿款实施了一定的财务造假行为，也应当更加慎重看待这种造假行为对于合同履行的决定性影响，宜优先通过民事手段“业绩补偿条款”予以解决。因为对赌协议成立的基础在于对目标公司整体价值的认识，对赌业绩评价期的业绩造假行为才是导致收购方陷入错误认识、作出收购决定的关键，对赌业绩承诺期的继续付款与收购的总体预期价值、收购总价款直接相关，不能将收购协议签订前后割裂看待。

2.因果关系判断规则：目标公司的根本性欺诈行为导致目标公司的资产评估价值虚假与收购方财产损失之间存在直接、决定性因果关系。

一般的合同诈骗案件中，比较容易直接判断因果关系：行为人的欺诈行为导致被害人交付财物，没有欺诈行为就没有财产损失。但在对赌收购型合同诈骗案件中，有两个特殊问题值得讨论，一是根据收益法作出的资产评估结论（收益法相较资产基础法增值几倍至十几倍不等）与收购方的财产损失之间是否存在整体因果关系？二是对赌收购实践操作往往是收并购双方先基本确定收购意向甚至签订框架协议后，再进行第三方机构审计评估等，这是否会影响行为人在第三方机构审计评估时造假行为与财产损失的因果关系认定？

关于第一个问题，应当认为根据收益法评估的目标公司资产价值与收购方财产损失之间有整体的因果关系。收并购中资产评估结论之所以采用收益法而非资产基础法评估结果，是因为评估的目的是对目标公司的整体收益能力作出综合判断。以“粤传媒收购案”为例，资产评估机构对香榭丽公司资产评估时，认为该公司是行业内领先的广告服务商，具有轻资产特点，资产基础法仅对各单项有形资产、无形资产进行了评估，不能完全体现各个单项资产组合对整个公司的贡献，也不能完全衡量各单项资产间的互相匹配和有机组合因素可能产生出来的整合效应，而公司整体收益能力是企业所有环境因素和内部条件共同作用的结果，收益法评估的途径能够客观合理地反映上海香榭丽广告传媒股份有限公司的价值，因此，以收益法结果作为最终评估结论。虽然商业投资决策涉及因素较多，收益法中包含了投资预判，但这种预判是以目标公司提供材料真实性为基础的合理预判。如果目标公司的造假行为已经达到根本性欺诈程度，在此基础上作出的评估结论也必然是根本性虚假的，在收购方收购意图根本性落空的情况下，依据该份资产评估报告支付的全部交易价款都应当认定为收购方的财产损失，行为人的财务造假行为与被害方的财产损失之间具有直接、整体的因果关系。 

关于第二个问题，应当在坚持欺骗行为与财产处分行为之间因果关系的基础上，厘清收并购商业习惯惯例的影响。诚然，收并购双方会先初步洽谈、商议并基本确定收购意向后，再进行审计、资产评估等，但这一阶段只是交易准备阶段，不宜据此得出“在没有欺骗的情况下，双方先谈好大致价格框架再做评估时，无论后来的评估价格高低，即便该评估报告有虚假成分，被告人的行为也不是诈骗”的结论。因为收并购中双方先签署框架性协议，对总体收购价格有个大概的商业预期，是通常做法，但这并非定论；实践中不乏因为资产评估报告结论不符合双方预期、评估法律风险过高等因素导致收并购不成功的情形。换言之，收并购双方之前的洽谈沟通，并不影响后续目标公司导致评估结论失实的造假行为与收购方支付收购款之间的因果关系。当然，如果收购方在收购前已知晓目标公司造假行为，但基于其他商业意图仍决意收购的，收购方并未对交易的基础性信息产生错误认识，或者说没有陷入错误认识，交易本身就有风险，收购方自陷风险的行为，当然无法认定合同诈骗罪的因果关系。

3.财产损失判断规则：以实质的个别财产损失说作为判断基础。

关于合同诈骗罪的财产“损失”有个别财产说和整体财产说观点，个别财产说的特点是只要使被害人丧失了个别财产，即使同时使被害人获得了相应利益，也成立犯罪，整体财产说的特点是将财产的丧失与取得作为整体进行综合评价，如果没有损害就否定犯罪成立。个别财产说与整体财产说的观点也适用于财产损失数额的认定。

本文认为，对赌收购型合同诈骗罪应适用实质的个别财产说，即如果受骗者的财产交换失败、处分财产的目的没有实现，就意味着存在财产损失。认定收购方财产损失时，一般不应扣除目标公司市值，例外时酌情扣减。

诈骗类犯罪中，行为人支付的部分财物是否扣除，应当从该财物是否对被害人有利用可能性，是否能够有效弥补被害人所受财产损失或者能一定程度上实现被害人交易目的，来判断是否从犯罪数额中扣除。并非所有造假行为都成立合同诈骗犯罪。实践中，进入刑事制裁视野的绝大多数对赌收购资产都是价值极低，甚至是“有毒资产”，成了收购方的“烫手山芋”；收购方虽然得到了目标公司股份，但目标公司往往已经是难以继续经营，该股份也难以再次转让置换现金，无法为被害方有效利用和弥补财产损失。例如，在前述“粤传媒收购案”“久其收购案”中，目标公司系轻资产公司，资产评估报告显示，并无土地、房屋等固定资产，案发后收购方也难以通过转让股份或者变卖资产等方式挽回损失。因此，认定收购方财产损失时一般不应扣减目标公司市值。 

但例外情况下，如果目标公司的有价值资产可利用、能部分弥补收购方损失，则可以扣减目标公司市值。例如，目标公司被整合并入收购方后，仍有继续经营能力，或者评估报告中显示目标公司享有的有一定价值的土地使用权等固定资产等，可以考虑予以扣减。实践中，有法院直接依据原有资产评估报告资产基础法评估结论扣减目标公司市值认定收购方财产损失的做法，存在疑问。因为目标公司的造假行为，不仅会影响收益法结论，也会影响资产基础法结论，即使扣减，也应当以案发后的重新评估价格认定资产价值。

4.目标公司不具备履行合同的能力和实际履约意愿，导致合同无法继续履行。

民事纠纷与合同诈骗犯罪的关键区分，在于合同相对方是否有履行合同能力与实际履约意愿。对赌收购中，需要考虑目标公司的实际资产价值、经营能力和履约意愿。如果目标公司不具备履约能力，而是通过隐瞒真实经营情况、虚增利润的情况欺骗收购方，收购后也没有积极履行合同的实际行为和意愿，则可以认定缺乏继续履约的能力和实际履约意愿，导致合同无法继续履行，应当认定合同诈骗罪的非法占有目的；反之，则应当充分尊重双方合意，尽量用非刑事手段化解纠纷。

例如，“粤传媒收购案”中，香榭丽公司实际净利润为-4.67亿余元，净利润虚增了5.83亿余元，在协议履行期间，叶某等人不是通过发展业务增加香榭丽公司业绩和利润，而是继续通过签订大量虚假合同、走账冲抵应收账款等方式虚增业绩和利润。可以看到叶某等人根本不具备相应的履约能力和履约意愿，而是企图通过将“不良资产”包装成有价值、高增长的“优良资产”，通过收购前后的持续造假行为，不断骗取收购方的收购款，足以认定非法占有目的。

反之，如果目标公司仍有履约意愿和履约能力，应当慎重认定合同诈骗的非法占有目的。“富临运业收购案”中，检察机关以不具有非法占有目的为由否定了合同诈骗罪，但从不起诉后收购方富临运业公司与目标公司兆益科技少数股东签订的《股权转让协议》来看，富临运业公司继续完成了对目标公司的收购；富临运业公司年度报告显示，兆益科技公司拥有核心技术和专业团队，收购完成后仍在继续经营。再以“杰瑞股份收购案”为例，虽然湖南先瑞公司存在财务造假、虚增利润行为，但为保障上市公司股东利益，减少或挽回公司损失，收购方经与被收购方协商，决定对目标公司湖南先瑞的估值重新评估调整，双方后通过调整收购价格、收回股权收购款等方式，解决了该争议。

5.不能以是否丧失民事救济可能性作为认定合同诈骗犯罪的前提。

近年来，在民商刑交叉案件尤其是合同诈骗案件中，不少观点会以刑法具有谦抑性为由，认为只有其他部门法无能为力时，刑法才应当介入，甚至认为“民事欺诈与刑事诈骗的根本性差异在于欺骗行为是否导致被害人陷入失去民事救济可能的高度风险”。但这种观点显然误解了刑法的谦抑性。刑法的谦抑性，是就刑事立法与刑事司法观念而言，而不是具体个案规则，刑法的谦抑性不意味着对于任何具体案件都必须先考虑、判断是否适用民事、行政手段处理，更不意味着只有丧失民事救济可能性的行为，才能纳入刑事处罚范围。

司法人员在判断对赌交易中的造假行为属于商事纠纷还是刑事犯罪时，既要基于刑法的谦抑性，避免刑事手段不当介入商事纠纷；更要按照刑法规定实质性判断行为是否符合合同诈骗罪构成要件。以“业绩补偿条款”为例，有观点认为在对赌协议履行期内，虽然行为人有业绩造假行为，但可以通过“业绩补偿条款”予以民事救济，案件就只是经济纠纷而非刑事犯罪。这种观点显然误解了刑法的谦抑性。并非民事上可救济就意味着不构成犯罪，虽然协议履行期未满，但如果行为人的造假行为已经符合合同诈骗罪的犯罪构成，并不妨碍刑事犯罪的认定，将成立合同诈骗犯罪的时间点推迟至合同履行期满的观点，并无理论依据，也不利于被害人财产损失的挽回。当然，如果协议履行期间，行为人根据“业绩补偿条款”予以补偿，弥补了收购方财产损失，则可能从不具有非法占有目的、被害人没有财产损失的角度，认为不符合合同诈骗罪的犯罪构成要件，但这并非谦抑性作用的结果。 

“凡新型商事欺诈认定艰难处，正是合同诈骗痛点”。对赌交易中，重要的问题是且只能是实质性判断该造假行为是否属于根本性欺诈，是否符合合同诈骗罪的犯罪构成要件。虽然有人认为在商事活动中，或多或少存在着“商事欺诈”，但商事欺诈和刑事诈骗并非对立关系，不能以行为属于商事欺诈为由，否定合同诈骗罪的成立。资本收并购市场错综复杂，需要司法人员在充分重视对赌协议商事特征的基础上，全面分析认定对赌收购型合同诈骗事实，准确划定商事欺诈与合同诈骗犯罪的界限。